como transmitir la empresa familiar a mis hijos

Francisco Rosales

Poco a poco el empresario va cumpliendo aos, antes o despus se plantea el problema el relevo generacional en la empresa, muchas son las preguntas que entonces surgen Cmo transmitir la empresa familiar a mis hijos? se preguntan todos, subsistir la empresa? estarn preparados mi hijos? por qu tengo que desaparecer yo, si an estoy vivo y puedo ser til? cmo puedo seguir teniendo el control de mi empresa pese a haberme quitado de en medio?.

Si dicha empresa familiar es una sociedad de responsabilidad limitada, hay muchas posibilidades que permiten hacer progresivamente este relevo generacional, y que sea el responsable de la empresa el que decida a qu ritmo ir soltando las riendas de la misma, en funcin de sus necesidades econmicas, sus inquietudes, as como el grado de responsabilidad que vayan teniendo los hijos.

Lamentablemente las estadsticas prueban que pocas empresas familiares pasan de la tercera generacin, y aunque ello normalmente es debido a que ese espritu emprendedor del fundador de la empresa va decayendo poco a poco, ante el mejor nivel de vida y por tanto menor espritu de sacrificio de sus descendientes; no menos cierto es que tambin una falta de previsin en la organizaciasn de la empresa puede contribuir a este fracaso.

Recuerdo una comida homenaje que dieron, con ocasin de su jubilacin a uno de esos empresarios que partiendo de la nada llegaron a lo ms alto. Llegado el momento de los brindis, le toc decir unas palabritas (l en realidad aunque saba ganar dinero, aunque vesta y viva bien, poca preparacin tena para hacer discursos), pero con esa sencillez de quin sabe, ms por los palos que da la vida que por los estudios, se limit a decir Yo he dormido al cielo raso, ahora duermo en sbanas de seda, pero no tengo ningn problema en volver a vivir sin techo; lo que me da pena es de mis hijos, que no saben vivir a cielo descubierto.

Evidentemente los problemas descritos no los puede arreglar un jurista, esos hijos de hecho tenan todos sus carreras y masters universitarios, muchos ttulos y proyectos, conocan muchas palabras terminadas en ing, pero carecan del hambre de xito, del sentido comn que slo ensea las bofetadas que da la vida.

Es curioso el anecdotario de las Notaras y como frecuentemente estas un tiempo sin abordar un tema concreto, para que seguidamente te vengan dos al mismo tiempo.

As me ha sucedido en mi despacho este ltimo mes, cuando han venido dos empresarios planteando (por motivos diversos) el tema de la transmisin de la empresa, que con mucho trabajo han creado, a sus hijos.

El primero es un hombre joven, con hijos pequeos, pero previsor, y que quiere configurar debidamente esa empresa familiar que l y slo l, con mucho esfuerzo ha logrado crear con bastante xito.El segundo es un hombre mayor, que cercano a la jubilacin y con tres hijos mayores quiere disfrutar de dicha jubilacin, pero no quiere dejar de perder su influencia en una sociedad, que por otra parte y sin l no sera nada (amn de que tampoco ve preparados a los hijos para hacerse cargo de la empresa).

Es cierto que muchos de los problemas y angustias planteados por ambos seores, ms que de un Notario, necesitan de otro tipo de profesionales; pero no menos cierto es que el mundo del derecho est precisamente para poder resolver los problemas individuales, y que lamentablemente el derecho mercantil se est convirtiendo en una especie de derecho pret a porter, cuando en ocasiones uno tiene necesidad de un traje a medida (todo por la dichosa mana de querer constituir una sociedad expres por 60 en vez de hacerla como Dios manda por 150).

Los problemas planteados pueden darse: tanto en la constitucin de la sociedad, como a lo largo de la vida de la misma, y ningn problema hay en que una sociedad existente pueda modificar uno o varios apartados de sus estatutos con el objeto de adaptar dicha sociedad a las necesidades tanto de la sociedad en si como de los socios que la integran.

El primero de los casos se resolvi con unos estatutos hechos a medida (incluso con pactos especiales tanto en la escritura de constitucin como en unas capitulaciones matrimoniales en las que tanto el abogado de los clientes como yo tuvimos muy presentes la entrada de este blog sobre la materia), mientras que en el segundo caso se han modificado los estatutos y alterado el rgimen de administracin de la sociedad.

De ambos asuntos saqu muy interesantes conclusiones y posibilidades que contempla la ley de sociedades de capital, que lamentablemente con tanta estandarizacin pasan completamente desapercibidas a diario, las resumo en:

Participaciones sociales sin derecho de voto.Rgimen de prestaciones accesorias.Usufructo de participaciones sociales.Rgimen de transmisin de participaciones sociales.Rgimen de gobierno y administracin de la sociedad.

Empecemos aclarando que por empresa familiar considero aquella empresa de la que depende una familia, y que el concepto de familia ha cambiado en los ltimos tiempos una barbaridad (hay familias monoparentales, matrimoniales, no matrimoniales, e incluso familias integradas por ms personas que padres e hijos).

Cada una necesitara adaptar la empresa a sus propias circunstancias, pero lo que se escribe seguidamente est pensado para caso ms habitual de familia integrada por un matrimonio o pareja de hecho con hijos (estas soluciones habra que matizarlas algo en otros casos) y que tambin son soluciones previstas para empresas familiares en las que uno de los miembros de la pareja (al que llamar socio dominante) es quin ha creado y gestiona la empresa familiar(normalmente el padre).

En definitiva me refiero a las empresas familiares ms frecuentes, para las dems empresas familiares (tan variopintas como tipos de familias y empresas pueden existir) casi siempre valen estas afirmaciones, pero deberan de ser adaptadas a las necesidades de la familia y realidad de la empresa.

Participaciones sociales sin derecho de voto

Nulo caso se suele hacer de esta posibilidad contemplada en los arts. 98 y siguientes de la ley de sociedades de capital, pero en las sociedades familiares tienen una alta importancia.

Recordemos que una sociedad limitada puede tener participaciones sociales sin derecho de voto, siempre que dichas participaciones no superen el 50% del capital social.

Estas participaciones pueden usarse con una doble finalidad:

Hacer a los hijos socios, y por tanto partcipes de los dividendos (es ms hay que darles un dividendo preferente), as como del derecho de asistir a las Juntas (de esta forma pueden ir informndose de la marcha de la sociedad e ir aprendiendo el negocio) pero ante su falta de preparacin, al no tener voto, ni pueden nombrar ni destituir al rgano de administracin ni votar acuerdos sociales (salvo los que lesionen directa o indirectamente los derechos de estas participaciones).Proteger a uno de los cnyuges que quiere que su consorte disfrute de la empresa familiar de una posible nulidad, separacin o divorcio.

El emitir participaciones sin derecho de voto permite que el que he llamado socio dominante siga teniendo el efectivo control de las sociedad (pues evidentemente sus participaciones si tendrn derecho de voto y se le facilita as el control de la Junta General que nombra administradores, acuerda dividendos, autoriza la venta de participaciones sociales y aprueba las cuentas anuales) pero le permite ir introduciendo poco a poco a los dems miembros de la familia en la empresa e ir ensendoles a participar en la misma.

Las acciones sin voto pueden crearse al constituir la sociedad, pero tambin con posterioridad, aumentando el capital, y pueden ser emitidas a cambio de aportaciones dinerarias o no dinerarias (parece innecesario aclarara esto, pero tambin fueron temas que se abordaron en los dos casos -de hecho en uno de ellos recin constituida la sociedad con dinero se hizo un aumento de capital con cargo a aportaciones no dinerarias, aportando bienes postgananciales y regulando en capitulaciones la liquidacin del rgimen econmico matrimonial-).

Rgimen de prestaciones accesorias

En ambos casos las dos sociedades eran fruto del esfuerzo, conocimiento y trabajo de uno de los progenitores (concretamente del padre de familia -insisto que en ocasiones usar la palabra socio dominante y en ocasiones padre para referirme al mismo, slo con el objeto de facilitar la lectura de esta entrada-.).

Dicho progenitor es el que controla, el que conoce el negocio y sin el cual simplemente la sociedad no tiene ninguna posibilidad real de seguir actuando. Es en definitiva el que tiene la angustia que provoca la pregunta que sirve de ttulo a la entrada Cmo transmito mi empresa a mis hijos?.

Por ello se fij en los estatutos un rgimen de prestaciones accesorias que deca as El socio fundador Don X, por su conocimiento de la empresa y del mercado estar obligado a realizar una prestacin accesoria consistente en la colaboracin y asesoramiento integral al rgano de administracin de la sociedad sobre cualquier asunto de inters para la misma, a modo de rgano consultivo. Este asesoramiento tendr carcter personalsimo e intransferible, no estando sujeto a horario alguno y debiendo desarrollarse con arreglo a los principios de buena fe, diligencia y secreto profesional. Esta prestacin accesoria no ser retribuida econmicamente, pero dar al titular de las participaciones un derecho de voto cualificado en los trminos que se fijan en estos estatutos, que se perder en caso de incumplimiento grave o reiterado de esta prestacin accesoria, decretado judicialmente, sin que esta sancin sea aplicable cuando el incumplimiento sea debido a enfermedad u otras circunstancias graves.

Deliberadamente he escrito este tocho de forma abreviada y sin puntos y a parte, pero creo que la idea es clara.

Con ello el progenitor que realmente controla la empresa obtiene un derecho de veto que puede ser importantsimo para la buena marcha tanto de la sociedad familiar como de la propia familia.

Usufructo de participaciones sociales

Aunque se opt por el rgimen establecido en la ley, se introdujo una particularidad, en previsin de transmitirse las participaciones al los hijos reservndose los padres el usufructo de dichas participaciones, y es que frente al art 127.1 de la ley de sociedades de capital, expresamente en los estatutos el derecho de voto en la Juntas Generales se atribua al usufructuario.

No tener en cuenta esta particularidad dara lugar a que los hijos pudieran votar en la Junta General la no distribucin de dividendos y aplicacin del beneficio de la sociedad a reservas voluntarias mientras los padres vivieran (dejando de esta forma a los padres privados de una de sus principales fuentes de ingresos -si no la nica-), hay que tener en cuenta que dar al nudo propietario derecho de voto, le faculta para nombrar y destituir administradores, o modificar el rgimen de retribucin de los mismos; en definitiva supondra dar al nudo propietario (en este caso a los hijos) un poder y control efectivo de la sociedad que quiz no sea el que queramos dar.

Rgimen de transmisin de participaciones sociales

Las combinaciones son infinitas, como infinitas son las formas de transmisin de las participaciones sociales y los distintos tipos de familia, distinguiremos:

En todo caso hay que recordar que estamos hablando de sociedades familiares, por lo que la marcha de la sociedad influir en la familia y la marcha de la familia influir en la sociedad. El tema es importantsimo, pues cualquier conflicto entre los miembros del matrimonio o pareja, cualquier conflicto entre estos y sus descendientes, o cualquier conflicto con las parejas de dichos descendientes adquiere unas dimensiones graves.

a) En la transmisin inter vivos de las participaciones sociales.- Personalmente soy amigo de hablar de socios fundadores, estos son: o la pareja que decide formar juntos una empresa, o la pareja con hijos ya mayores que decide junto con estos fundar la empresa.

La transmisin de participaciones entre estos socios fundadores en principio no plantea ms problemas.

El tema est cuando un socio fundador pretende transmitir a su cnyuge (no fundador) o descendientes, pues en estos casos el rgimen de libertad de transmisin del artculo 107 de la ley de sociedades de capital es peligroso. No hace falta mucha imaginacin para pensar la grave crisis que se plantea en la sociedad si entra un yerno, nuera o cuado no deseado en la familia (por no hablar de qu pasa si un matrimonio constituye una sociedad, se divorcia, y luego ambos contraen nuevas nupcias).

Lo mismo puede pasar, aunque en menor medida, cuando entran en la sociedad descendientes de segundo o tercer grado.

Por ello es recomendable, que estas transmisiones a socios no fundadores generen un derecho de adquisicin preferente a favor de los socios fundadores (e incluso me planteo la posibilidad de regular esta materia en sede de causas de exclusin y separacin de socios). Cuando menos es recomendable pactar en estatutos el rgimen de notificaciones y derechos de adquisicin preferente del art 107.2 de la ley de sociedades de capital (que por otra parte es una norma dispositiva, y por tanto cabe pactar diferentes soluciones en los estatutos).

Insisto en que para esta materia unas capitulaciones matrimoniales en las que, para el caso de crisis matrimonial, se pacte (al amparo del art 1406.2 CC) un derecho de preferente adquisicin de las participaciones sociales en caso de nulidad, separacin o divorcio es fundamental (por otra parte no veo inconveniente en este pacto aunque el rgimen econmico matrimonial sea el de separacin de bienes, en incluso creo interesante la posibilidad de pactar capitulaciones no slo entre cnyuges sino que concurran al acto del otorgamiento todos los miembros de la familia que puedan influir en la marcha de la sociedad -esto es hijos y cnyuges de hijos-).

b) En la transmisin mortis causae de las participaciones sociales.- Vale lo anteriormente indicado, con la nica particularidad de que aqu el socio no transmite voluntariamente, sino que la transmisin es por causas ajenas a su voluntad, y que la posibilidad de pactar la disolucin ya apuntada puede ser razonable (pues en mi modesta opinin el inters superior de la familia ha de prevalecer sobre la economa de sta -todos los notarios hemos visto peleas entre hermanos a cuenta de la sociedad familiar, y cmo estas peleas suelen acabar destruyendo tanto a la familia como a la sociedad-).

En este caso y para los socios fundadores otorgar testamento es importante, recordemos que no hay por qu hacer un nico testamento en vida; que el testamento puede cambiarse, y quiz habiendo una sociedad familiar, sea conveniente, ante cualquier alteracin de las circunstancias hacer nuevo testamento.

Tanto las capitulaciones matrimoniales (antes apuntadas) como el testamento (al que acabo de aludir), son documentos notariales, que junto a otros (por ejemplo poderes sean generales de la sociedad, generales entre socios, preventivos de los padres) necesariamente han de otorgarse para adaptar la sociedad a las necesidades concretas de la familia (como siempre la estandarizacin de la sociedad, ir con prisas a la Notara, o ver a sta como un mero lugar donde ir a firmar, acabar desembocando en problemas para la familia, y problemas para la sociedad; que podran haberse resuelto fcilmente y que cuando se planteen sern de difcil o traumtica solucin).

c) En la transmisin forzosa de las participaciones sociales.- Fijamos que en caso de ejecucin de un embargo o transmisin forzosa de las participaciones sin voto, automticamente las participaciones sin derecho de voto pasaran a tener dicho derecho (con ello se evita la entrada de un extrao en la sociedad adquiriendo el gobierno y control efectivo de la misma).

Rgimen de gobierno y administracin de la sociedad

Aqu las soluciones fueron diferentes.

1.- En el caso del joven que constitua la sociedad.- Se opt por nombrar un administrador nico, que adems dado el rgimen de prestaciones personales del socio dominante, se opt porque fuera su consorte.

La finalidad era doble, primero que el cnyuge no dominante empezara a participar en la gestin social y aprender el negocio, y del otro (dado que el socio dominante ya cotizaba a la seguridad social) hacer que su consorte se diera de alta en el Rgimen Especial de Trabajadores Autnomos de la Seguridad Social (RETA) buscando con ello una pensin para su futura jubilacin.

2.- En el otro caso la solucin fue distinta y cost profundas reflexiones al progenitor dominante (era viudo) pues los nios eran algo jvenes e inexpertos y tenan problemas de celos entre los hermanos.

Llegamos a la solucin de constituir un Consejo de Administracin y nombrar a uno de los hijos (el que el progenitor dominante consideraba ms cualificado) como Consejero Delegado.

Con ello el progenitor que pretenda jubilarse al no ser Consejero Delegado, no tena que tributar a la Seguridad Social y poda cobrar su pensin (que era una de sus mayores preocupaciones), nombrando un consejero delegado evitaba en cierta manera los celos de los hijos, pues todos participaban del gobierno de la sociedad, aunque evidentemente el Consejero tena mayores facultades ejecutivas.

Normalmente el Consejo de Administracin es una figura poco usada, y como mucho se da en sociedades que tienen importantes dimensiones, pero en la sociedad familiar es una forma de hacer partcipe a los miembros de la familia en la gestin social, e incluso (cuando vayan pasando generaciones) aglutinar los intereses de las distintas ramas familiares.

En ambos casos hay que recordar cmo el padre, como consecuencia del rgimen de prestaciones accesorias, fue configurado como un rgano consultivo vinculante y con un derecho de veto en la Junta General (evitndose as que los hijos de comn acuerdo prescindieran de l en la sociedad).

Esta entrada es un mero apunte de las infinitas posibilidades que permite la ley de sociedades de capital, y especialmente de la sociedad limitada como una sociedad donde los matices personalistas son importantsimos, entiendo que como siempre hay que acudir con paciencia al Notario, expresarle nuestros temores e inquietudes y adaptar la sociedad a nuestras necesidades.

Dejo slo un apunte que es la posibilidad de regular en estatutos la exclusin, la separacin de socios e incluso la disolucin de la sociedad familiar por circunstancias personales de los socios, recomendando varias afirmaciones que hace la reciente resolucin de la direccin general de los registros y del notariado de 13 de Enero de 2014 que con ocasin de un pacto estatutario que prevea la disolucin de la sociedad por fallecimiento de los socios afirmaba:

Del mismo modo, no debe haber inconveniente en que los socios prevean por va estatutaria, que el fallecimiento de uno o de todos ellos suponga o implique que la sociedad incurra en causa de disolucin. Es cierto que las sociedades de capital tienen una vocacin de pervivencia al margen de la persona de sus socios y as la previsin legal es que la duracin de la sociedad sea indefinida (artculo 25 de la Ley de Sociedades de Capital). Pero nada obsta, y as lo reconoce expresamente la Ley, que la sociedad se constituya por tiempo determinado (artculo 360.1.a), o determinable para la realizacin de una empresa especfica (artculo 363.1.b). No existe consecuentemente cuestin estructural que impida que su duracin se condicione a la vida de sus socios o de otras personas. El principio de autonoma de la voluntad, salvado el imprescindible contenido imperativo, permite que los socios de la compaa adecen su contenido al conjunto de sus necesidades negociales (vid. Resolucin de 17 de enero de 2009). La introduccin como causa de disolucin del fallecimiento de uno, varios o todos los socios u otras personas opera como un trmino final cierto en el qu pero incierto en el cundo (vid. artculo 1.125 del Cdigo Civil).

La introduccin de un elemento personalista semejante constituye incluso la previsin legal imperativa para los supuestos de sociedades de capital en los que la condicin personal de los socios es requisito estructural: as ocurre en las sociedades profesionales en las que la desaparicin del sustrato personal profesional conlleva la concurrencia de causa de disolucin (vid. artculo 4.5 de su Ley reguladora)